一、導(dǎo)言
我國外資管理進(jìn)入負(fù)面清單新時(shí)代。 2016年9月3日，第十二屆全國人大常委會第二十二次會議通過了修改外資企業(yè)法4部法律的決定，并于10月1日起實(shí)施。在外商投資法律中增加了“舉辦外商投資企業(yè)不涉及國家規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)入特別管理措施的，對相關(guān)法律規(guī)定的審批事項(xiàng)，適用備案管理。國家規(guī)定的準(zhǔn)入特別管理措施由國務(wù)院發(fā)布或者批準(zhǔn)發(fā)布?！钡囊?guī)定，這標(biāo)志著我國外商投資管理和外資準(zhǔn)入進(jìn)入新的里程碑，商務(wù)部為貫徹全國人大常委會的法律修正案，正在就外商投資備案管理辦法向社會公開征求意見，有關(guān)專家學(xué)者特別是法律實(shí)務(wù)者對未來我國外商投資管理體制做了非常有意義的探討和政策解讀，這些有益探討有利于我們更好的了解外商投資管理體制改革的具體制度，但是目前既有的文獻(xiàn)往往注重具體實(shí)務(wù)操作，而缺乏宏觀思維，沒有看到此次外商投資法律修訂對整個外商投資管理體制的意義，筆者擬從宏觀和全局的層面探討此次外資投資法律修訂的變化，本文著眼點(diǎn)不在于商務(wù)部門外資備案這一單純技術(shù)操作，而是從全局或跨部門的角度探討外商投資法律修訂對與外商投資有關(guān)的行政管理和司法審判的影響，并提出相應(yīng)的對策。（技術(shù)層面的解讀將另文探討）
二、主要變化
（一）變化之一：全面實(shí)施外商投資負(fù)面清單管理模式不僅改變管理方式，更是治理理念的重大轉(zhuǎn)變。負(fù)面清單作為國際法概念，是晚近由官方引進(jìn)的概念，實(shí)際上官方引進(jìn)該概念時(shí)，學(xué)術(shù)界對于負(fù)面清單研究較少，2013年中美戰(zhàn)略對話是官方首次承諾以負(fù)面清單推進(jìn)中美BIT談判，由此，負(fù)面清單清單進(jìn)入官方文件和官員視野，十八屆三中全會決定以及其后的自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)是外商投資負(fù)面清單由政策到實(shí)踐的嘗試。實(shí)際上，我國目前在幾個方面推進(jìn)負(fù)面清單管理模式：一是在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)推行負(fù)面清單管理模式，二是在CEPA項(xiàng)下推行服務(wù)貿(mào)易（商業(yè)存在）的負(fù)面清單管理模式，三是推行市場準(zhǔn)入負(fù)面清單管理模式試點(diǎn)，對內(nèi)外資準(zhǔn)入實(shí)行負(fù)面清單管理。此次修法，我國將全面對外商投資實(shí)行負(fù)面清單管理模式，外商投資準(zhǔn)入將實(shí)現(xiàn)“有承諾方能準(zhǔn)入”到“法不禁止皆可為”的觀念轉(zhuǎn)變，商務(wù)、發(fā)改、工商等部門在外資準(zhǔn)入過程中，必須堅(jiān)持該理念，將“準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理”作為指引工作的明燈，遇到想不通想不明白的事情，要以內(nèi)資企業(yè)享受什么樣的待遇，也應(yīng)當(dāng)給予外資什么樣的待遇，除非負(fù)面清單規(guī)定特別管理措施。
（二）變化之二：審批改備案將對整個外商投資行政管理產(chǎn)生影響，工商、外匯、公安、海關(guān)等行政部門必須調(diào)整現(xiàn)有行政法規(guī)、行政審批條件和材料要求。法律修訂決定明確規(guī)定不涉及特別管理措施的外資準(zhǔn)入，實(shí)行備案管理，這將對我國外商投資行政管理制度產(chǎn)生全局性影響，涉及到商務(wù)、工商、發(fā)改、外匯、海關(guān)等各個部門。對于商務(wù)而言，對外商投資負(fù)面清單以外的，不再發(fā)放外商投資批文和批準(zhǔn)證書。但是，法律修訂前，工商登記環(huán)節(jié)、外匯、海關(guān)等環(huán)節(jié)仍然要求外商投資企業(yè)提供批準(zhǔn)證書和批文，而商務(wù)部門作為其他部門的前置程序，這就導(dǎo)致其他部門對商務(wù)部門審批結(jié)果的依賴性，比如工商在股權(quán)轉(zhuǎn)讓憑商務(wù)的批文而不太注意對有關(guān)事項(xiàng)的審核義務(wù)，而此次修法以后，整個外商投資管理制度必須重構(gòu)，否則與即將生效的法律將產(chǎn)生沖突。從工作層面上，國務(wù)院可以出臺一個落實(shí)外資法律修訂決議的工作方案，明確各部門具體職責(zé)和對過時(shí)的法律規(guī)范性文件進(jìn)行修訂完善的方案。但國務(wù)院沒有出臺實(shí)施方案前，并不影響法律的實(shí)施，全國人大常委會通過的法律修正案，各國家機(jī)關(guān)及社會團(tuán)體均應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，與法律相抵觸的規(guī)定做法必須廢止或停止實(shí)施。
1.法律修正案10月1日實(shí)施后，總的處理原則是：一是對負(fù)面清單以外領(lǐng)域，工商部門在辦理外商投資登記應(yīng)當(dāng)不以商務(wù)部門為前置，應(yīng)當(dāng)比照內(nèi)資企業(yè)辦理工商登記，由于我國仍然對資本項(xiàng)目實(shí)行管制，因此外匯部門可能仍然需要外商投資備案回執(zhí)，因?yàn)閮H憑營業(yè)執(zhí)照記載事項(xiàng)，無法滿足資本項(xiàng)目管理的需要（比如真實(shí)性、外匯用途、結(jié)算貨幣等要求）。二是對于負(fù)面清單以外領(lǐng)域，甚至所有外商投資企業(yè)，發(fā)改、海關(guān)、稅務(wù)、公安等部門應(yīng)當(dāng)調(diào)整有關(guān)辦事許可法規(guī)文件，不再收取企業(yè)批準(zhǔn)證書和批文，可以按照國民待遇原則，收取企業(yè)營業(yè)執(zhí)照即可辦理的，則應(yīng)當(dāng)調(diào)整法規(guī)或文件，簡化行政許可條件和材料要求。
工商和外匯作外商投資的重要部門，筆者對改革后兩部門的影響作詳細(xì)分析：
2.不涉及負(fù)面清單的，工商可先行登記并不在要求收取批準(zhǔn)證書和批文。根據(jù)法律修訂決定，負(fù)面清單以外的外商投資企業(yè)不再需要審批，商務(wù)部門也不再頒發(fā)批文和批準(zhǔn)政府，而《中華人民共和國公司登記管理?xiàng)l例》第二十條第二款、第二是一條第二款、第二十七條第三款、第四十七條第三款均規(guī)定“依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件”，因此《工商總局關(guān)于調(diào)整工商登記前置審批事項(xiàng)目錄的通知》仍然將“外商投資企業(yè)設(shè)立及變更審批”列為前置許可事項(xiàng)，在外商投資企業(yè)登記變更需要提供批準(zhǔn)證書和批文。因此，工商部門必須調(diào)整有關(guān)行政許可的條件和材料要求，對負(fù)面清單以外的外商投資登記不再要求上述材料或以備案回執(zhí)替代前述材料。
3.經(jīng)工商先行登記的企業(yè)，被商務(wù)部門認(rèn)定涉及負(fù)面清單的困局及應(yīng)對。工商部門可能遇到一個棘手問題是：根據(jù)《外商投資企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》（征求意見稿）第五條及第六條，在設(shè)立或變更時(shí)，企業(yè)可以先領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后30個工作日內(nèi)再向商務(wù)部門備案，如事后備案，商務(wù)部門發(fā)現(xiàn)不屬于備案范圍的，根據(jù)前述辦法第十一條“不屬于備案范圍的，備案機(jī)構(gòu)應(yīng)在線通知外商投資企業(yè)或其投資者按有關(guān)規(guī)定辦理，并通知相關(guān)部門依法處理。”，按照法律，涉及負(fù)面清單管理，未經(jīng)商務(wù)部門或有關(guān)行業(yè)主管部門審批，不得進(jìn)行工商登記，那么工商部門先行登記的營業(yè)執(zhí)照是撤銷還是補(bǔ)正有關(guān)審批手續(xù)，這是目前法律法規(guī)的真空。也可能給工商先行登記帶來行政審批風(fēng)險(xiǎn)，而減損工商部門先行登記的可能性，也將與改革的初衷背道而馳。對此，我們建議，可以循以下思路解決此類問題：
一是加大對企業(yè)和投資者的處罰力度，對投資負(fù)面清單領(lǐng)域的項(xiàng)目，企業(yè)先行到工商登記并被登記的，對企業(yè)或投資人或企業(yè)予以處罰；
二是積極引導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行審批補(bǔ)救。如企業(yè)符合審批準(zhǔn)入條件，并補(bǔ)辦批文和批準(zhǔn)證書的，由工商對企業(yè)進(jìn)行補(bǔ)登記，本著節(jié)儉行政成本的原則，此時(shí)并不一定要撤銷原營業(yè)執(zhí)照。
三是不符產(chǎn)業(yè)政策的要撤銷營業(yè)執(zhí)照，并處罰企業(yè)規(guī)避備案。如果經(jīng)商務(wù)門審批，原登記行業(yè)外商不得投資，或公司登記的股比、公司治理、高管安排等不符合特別管理措施，則工商部門應(yīng)撤銷原營業(yè)執(zhí)照或?qū)ζ溥M(jìn)行整改。
4.外匯部門資本項(xiàng)目審核調(diào)整及應(yīng)對。根據(jù)《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第十六條“境外機(jī)構(gòu)、境外個人在境內(nèi)直接投資，經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)后，應(yīng)當(dāng)?shù)酵鈪R管理機(jī)關(guān)辦理登記?！币?guī)定，外商投資在外匯登記前必須經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，根據(jù)匯發(fā)[2015]13號文中《直接投資外匯業(yè)務(wù)操作指引》的規(guī)定，進(jìn)行境內(nèi)直接投資項(xiàng)下外匯登記核準(zhǔn)時(shí)需要提供“有關(guān)主管部門批準(zhǔn)設(shè)立文件，外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書”要求。目前，該項(xiàng)行政審批由商業(yè)銀行代為委托，而銀行總是謹(jǐn)小慎微的處理資本項(xiàng)目業(yè)務(wù)，外商投資法律修訂后，部分商業(yè)銀行可能仍然要求企業(yè)提交批文和批準(zhǔn)證書，影響企業(yè)辦事。
外商投資備案辦法征求意見稿中的外商投資企業(yè)備案回執(zhí)，是否能夠滿足資本項(xiàng)目管理的要求，從自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)運(yùn)行的情況基本能夠滿足資本項(xiàng)目管理的需要。
此外，從現(xiàn)行外匯管理制度來看，盡管商務(wù)部備案辦法明確備案不作為工商部門登記的前置程序，但是外匯部門脫離記載有資本投資等大量信息的備案回執(zhí)，將難以實(shí)施資本項(xiàng)目管制，可能外匯部門仍然要求企業(yè)提供備案回執(zhí)等相關(guān)信息。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)看到，外商投資準(zhǔn)入便利化以后，資本項(xiàng)目管理是否應(yīng)當(dāng)實(shí)行一些更為便利化的措施，如果資本項(xiàng)目實(shí)行更加便利的措施，外商投資便利化將打通最后“一公里”。
（三）影響之三：審批改備案將對民商事審批執(zhí)行產(chǎn)生重大影響。
——修法前涉及外商投資的合同章程未經(jīng)審批不生效。我國《合同法》第四十四條規(guī)定“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！保鶕?jù)外資企業(yè)實(shí)施細(xì)則第十六條“外資企業(yè)的章程經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后生效，修改時(shí)同?！保腺Y企業(yè)法實(shí)施條例第十四條規(guī)定“合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后生效，其修改時(shí)同”，合作企業(yè)法實(shí)施細(xì)則第十一條也有類似規(guī)定；《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第三條及第十一條規(guī)定，股權(quán)變更或，未經(jīng)審批無效（注：此處是合同無效還是物權(quán)轉(zhuǎn)讓無效是一個值得探討的問題，如果從整個外商投資管理體制去解釋應(yīng)該是合同行為無效；如果從文字解釋，則應(yīng)認(rèn)為是物權(quán)行為無效。根據(jù)我國物權(quán)法相關(guān)規(guī)定合同行為和物權(quán)行為是兩個相互獨(dú)立的行為，合同行為無效并不當(dāng)然引起物權(quán)行為的無效，而且即便是經(jīng)商務(wù)部門審批，股權(quán)轉(zhuǎn)讓并非生效，股權(quán)并非已經(jīng)完成變更。股權(quán)變更效力必須依賴工商部門登記后，方發(fā)生股權(quán)對外公示效力，此時(shí)作為物權(quán)行為的股權(quán)變更行為才發(fā)生效力，因此筆者認(rèn)為該規(guī)定的是否有效僅對當(dāng)事人締結(jié)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同而言；同時(shí)我們應(yīng)當(dāng)看到，《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第十三條明確規(guī)定股權(quán)質(zhì)押合同未經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)就生效，這是整個外商投資管理的例外，也就是說司法解釋與股權(quán)變更若干規(guī)定第十一條相沖突），《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第三條也要求并購必須進(jìn)行審批?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第一條明確規(guī)定“當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，自批準(zhǔn)之日起生效；未經(jīng)批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效?！本C上，說明外國投資者關(guān)于設(shè)立企業(yè)和企業(yè)變更訂立的合同章程及協(xié)議未經(jīng)商務(wù)部門等主管部門批準(zhǔn)，不發(fā)生法律效力。如果當(dāng)事人據(jù)此發(fā)生糾紛則依據(jù)合同無效處理糾紛，基于誠實(shí)信用原則按照締約過失責(zé)任來處理合同糾紛，法院不能確認(rèn)合同生效問題，這為司法審判帶來一系列問題。主要問題突出表現(xiàn)在以下幾個方面：
一是涉及外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓（包括并購）的合同未經(jīng)批準(zhǔn)不生效。法院不能判定合同有效，僅能進(jìn)行合同是否成立的判定。實(shí)際上合同成立和合同生效時(shí)兩個完全不同的概念，合同成立是事實(shí)行為，合同生效是合法性問題，由于外商投資實(shí)行逐案審批制，如果法院可以判定合同有效，意味著司法機(jī)關(guān)替代行政機(jī)關(guān)行使外商投資準(zhǔn)入權(quán)，因此成立的合同法院只能強(qiáng)制一方當(dāng)事人履行報(bào)批手續(xù)，而行政機(jī)關(guān)仍然有權(quán)否決當(dāng)時(shí)人的報(bào)批申請，因此司法機(jī)關(guān)的裁決可能成為一紙空文（實(shí)際上判決履行報(bào)批手續(xù)，能否作為有明確給付內(nèi)容的判決是一個值得探討的問題）。
二是可能導(dǎo)致執(zhí)行僵局出現(xiàn)。外商投資企業(yè)的股權(quán)拍賣成為司法實(shí)踐中的難題，由于外商投資涉及產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入審批，如果外商投資企業(yè)的股東股權(quán)被查封，司法機(jī)關(guān)履行拍賣將面臨產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入的問題，司法機(jī)關(guān)不能將外商投資企業(yè)的股權(quán)直接拍賣或折價(jià)變賣，也不能依據(jù)公司法中股東優(yōu)先購買權(quán)將外商投資企業(yè)的中方股權(quán)優(yōu)先讓外方股東受讓，以變現(xiàn)價(jià)款償還執(zhí)行申請人債權(quán)。如果司法機(jī)關(guān)據(jù)此操作將會替代行政機(jī)關(guān)行使產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入權(quán)力，比如讓外方股東受讓股權(quán)可能突破外資股比的限制。實(shí)踐中，如部分法院對司法權(quán)和行政權(quán)能夠合理劃分界限，在執(zhí)行拍賣或變賣前就變賣行為征求主管部門意見。但，如果行政機(jī)關(guān)對有關(guān)意見回復(fù)不清晰或不回復(fù)（此種情形并不會涉及妨礙公務(wù)）將會出現(xiàn)執(zhí)行僵局，或者行政機(jī)關(guān)提出必須明確具體受讓人等苛刻要求，將影響執(zhí)行程序和執(zhí)行標(biāo)的物的拍賣價(jià)值，司法權(quán)本來具有終局裁判性，但是在外商投資領(lǐng)域確因?yàn)楹贤鲁涛唇?jīng)審批不生效這一行政管理措施大打折扣，成為司法審批執(zhí)行的一道難題。
三是商務(wù)工商部門協(xié)助執(zhí)行司法裁決面臨困境。法律必須信仰，生效的司法裁決必須執(zhí)行，這是法治社會的基礎(chǔ)，哪怕明知是錯誤的判決，只要是生效的裁決，社會各部門均要配合執(zhí)行。如果法院判決要求變更外商投資企業(yè)的股權(quán)，按照常理商務(wù)工商部門應(yīng)當(dāng)憑司法機(jī)關(guān)的裁決和協(xié)助執(zhí)行通知書辦理，但是商務(wù)部門對外資進(jìn)行準(zhǔn)入審核基于產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入和雙方簽署的合同章程，如果受讓方不符合產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入政策，或未簽署有關(guān)合同章程，行政機(jī)關(guān)的行政審批正當(dāng)性和合法性將蕩然無存，這又會導(dǎo)致行政行為陷入困境。明智的行政機(jī)關(guān)，可能一方面執(zhí)行司法裁決，一方面建議司法機(jī)關(guān)啟動審判監(jiān)督程序。而絕大部門行政機(jī)關(guān)要么拒絕執(zhí)行司法裁決，導(dǎo)致行政權(quán)和司法權(quán)發(fā)生碰撞，或者行政機(jī)關(guān)不假思索的執(zhí)行裁決，導(dǎo)致在外資準(zhǔn)入行政審批和產(chǎn)業(yè)把關(guān)缺失。
四是司法行政困境的對策及有關(guān)結(jié)論。那么，外商投資法律修訂后，此種局面有關(guān)改觀，負(fù)面清單以外的領(lǐng)域是否仍然存在此種困局呢？
結(jié)論一：負(fù)面清單以外的領(lǐng)域，合同章程成立時(shí)生效?！锻馍掏顿Y企業(yè)設(shè)立及變更備案管理暫行辦法》（征求意見稿）并未明確外商投資有關(guān)合同章程的效力，但是該辦法第五條、第六條明確規(guī)定，外商投資及企業(yè)變更不涉及負(fù)面清單特別管理措施的，可以先辦理工商營業(yè)執(zhí)照，辦理營業(yè)執(zhí)照以為著公司法人成立，而公司能夠成立依賴于公司章程等重要文件具有法律效力，否則作為擬制人格的公司不能成立并獲得法人格，因此我們可以得出結(jié)論，不涉及負(fù)面清單領(lǐng)域的關(guān)于外商投資企業(yè)設(shè)立變更的合同自成立時(shí)生效。
結(jié)論二：司法機(jī)關(guān)對不涉及負(fù)面清單領(lǐng)域的糾紛按照一般民商事處理原則處理審批執(zhí)行問題。筆者認(rèn)為既然已經(jīng)實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇，那么對不涉及負(fù)面清單領(lǐng)域的外商投資糾紛，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)按照一般合同糾紛的處理原則進(jìn)行處理，法院可以判定合同的效力，至于企業(yè)是否履行備案手續(xù)，不影響作為民事領(lǐng)域合同的效力，只是表明企業(yè)未履行行政法上的義務(wù)，這也是家長主義在民商事領(lǐng)域的完美放權(quán)，賦予民商主體更大的意思自治。
但，也存在一個根本性問題，司法機(jī)關(guān)是否有權(quán)判定是否觸及負(fù)面清單特別管理措施。對于已經(jīng)完成備案的企業(yè)，法院憑備案回執(zhí)即可判定不屬于負(fù)面清單領(lǐng)域，可以按照一般合同處理原則進(jìn)行審判和執(zhí)行。如果未獲得或未辦理備案回執(zhí)的企業(yè)或項(xiàng)目，司法機(jī)關(guān)可要求企業(yè)辦理備案回執(zhí)或向商務(wù)等主管部門征求意見，畢竟判定是否觸及負(fù)面清單特別管理措施，仍然是一項(xiàng)行政管理權(quán)，司法機(jī)關(guān)不能替代行政機(jī)關(guān)。
結(jié)論三：行政機(jī)關(guān)對不涉及負(fù)面清單的領(lǐng)域，可比照內(nèi)資企業(yè)執(zhí)行司法裁決。同樣對于行政機(jī)關(guān)而言，如果屬于負(fù)面清單以外的涉及外商投資的裁決，工商部門可以比照內(nèi)資企業(yè)辦理，企業(yè)辦理營業(yè)執(zhí)照后，企業(yè)或股東可以向商務(wù)部門進(jìn)行備案。值得一提是，工商商務(wù)等部門認(rèn)為司法裁決中有關(guān)給付內(nèi)容或企業(yè)涉及負(fù)面清單的，一方面要執(zhí)行生效裁決，一方面可能面臨行政行為不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，確屬負(fù)面清單管理的，在不停止執(zhí)行的前提下應(yīng)當(dāng)建議司法機(jī)關(guān)啟動糾錯程序，如審判監(jiān)督程序。這又回到司法與行政權(quán)的僵局中，如何解決這個問題，長遠(yuǎn)的看，必須通過法律安排暨外商投資法律立法修訂解決，可在裁決前建立判定標(biāo)準(zhǔn)和法定征詢程序。
